bakgrunnur toppur
bakgrunnur botn

Þú ert hér

Á L I T UMBOÐSMANNS BORGARBÚA í máli nr. 23/2013

Dagsetning álits: 
Þriðjudagur, september 16, 2014

Hinn 3. janúar 2014 leitaði A, (hér eftir borgarbúinn) til umboðsmanns borgarbúa og kvartaði yfir afgreiðslu embættis byggingarfulltrúans í Reykjavík. Beindist kvörtun borgarbúans að afgreiðslu og vinnubrögðum hjá tilteknum starfsmönnum byggingarfulltrúa í tengslum við umsókn hans um byggingarleyfi.

Umboðsmaður rannsakaði málið og komst að þeirri niðurstöðu að málsmeðferð umhverfis- og skipulagssvið í málefnum borgarbúans hafi ekki verið í samræmi við 7., 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt var meðferð málsins ekki í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

Þá gerði umboðsmaður athugasemdir við að umhverfis- og skipulagssvið hafi ekki afhent öll gögn málsins. Benti umboðsmaður á að samkvæmt 11. gr. samþykkta fyrir umboðsmann borgarbúa, sem samþykktar voru í forsætisnefnd 31. janúar 2014, bæri Reykjavíkurborg að veita umboðsmanni aðgang að öllum gögnum máls sem hann hefur til rannsóknar. Aðgangur að gögnum og réttar upplýsingar um málsatvik væru grundvöllur þess að umboðsmaður gæti lagt mat á lögmæti ákvarðana þeirra aðila sem honum er falið að hafa eftirlit með samkvæmt 4. gr. samþykktar fyrir umboðsmann borgarbúa. Hluti þeirra gagna sem málið byggði á, til að mynda tölvupóstsamskipti milli borgarbúans og umhverfis- og skipulagssviðs, lagði borgarbúinn sjálfur fram og reyndust þau ekki hluti af þeim gögnum sem umhverfis- og skipulagssvið afhenti umboðsmanni borgarbúa. Benti umboðsmaður á að hluti þeirra gagna sem borgarbúinn lagði fram teldist til málsganga og bar umhverfis- og skipulagssviði að varðveita þau í samræmi við 22. gr. þágildandi upplýsingalaga nr. 50/1996, sbr. 26 gr. upplýsingalaga nr. 140/2012.

 

Á L I T

UMBOÐSMANNS BORGARBÚA

í máli nr. 23/2013

 

I.

Kvörtun

Hinn 3. janúar 2014 leitaði A, (hér eftir borgarbúinn) til umboðsmanns borgarbúa og kvartaði yfir afgreiðslu embættis byggingarfulltrúans í Reykjavík. Beindist kvörtun borgarbúans að afgreiðslu og vinnubrögðum hjá tilteknum starfsmönnum byggingarfulltrúa. Umboðsmaður borgarbúa, Ingi B. Poulsen, lýsti sig vanhæfan til að fjalla um kvörtun borgarbúans með vísan til 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 (hér eftir ssl.). Af þeim sökum skipaði forsætisnefnd undirritaðan ad hoc umboðsmann borgarbúa í málinu. 

 

II.

Málavextir

Þann 31. maí 2011 barst embætti byggingarfulltrúans í Reykjavík umsókn borgarbúans um byggingarleyfi fyrir svölum úr zinkhúðuðu stáli á 1. og 2. hæð, tvennum á hvorri hæð, fasteignarinnar X í Reykjavík. Umsögnin var lögð fram á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa þann 14. júní 2011. Byggingarfulltrúi frestaði afgreiðslu leyfisins og vísaði því til umsagnar skipulagsstjóra til ákvörðunar um grenndarkynningu. Í gerðabók embættisafgreiðslufundar skipulagsstjóra frá 22. júní 2011 er bókað að fyrirhugaðar framkvæmdir samræmist skipulagi. Var umsóknin tekin fyrir á afgreiðslufundi þann 28. júní 2011 og samþykkt með eftirfarandi bókun:

            Áskilin lokaúttekt byggingarfulltrúa.

Með vísan til samþykktar borgarráðs frá 1. september 1998 skal utanhúss og lóðarfrágangi vera lokið eigi síðar en innan tveggja ára frá útgáfu byggingaleyfis að viðlögðum dagsektarákvæðum 57. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997.

Skilyrt er að eignaskiptayfirlýsingu vegna breytinga í húsinu sé þinglýst fyrir útgáfu á byggingarleyfi.“

Var borgarbúa tilkynnt um samþykkt byggingarleyfis með bréfi dags. 29. júní 2011.

Þann 8. ágúst 2011 gaf þáverandi byggingarfulltrúi út byggingarleyfi þrátt fyrir að nýrri eignaskiptayfirlýsingu hafi ekki verið þinglýst.

Þann 15. nóvember 2011 barst borgarbúanum bréf frá umhverfis- og skipulagssviði Reykjavíkurborgar þar sem fram kom að embætti byggingarfulltrúa hefði borist kvörtun þess efnis að búið væri að setja upp svalir á húsið á lóðinni við X sem væru stærri en heimilað væri. Þá hafði einnig verið kvartað yfir því að í húsinu væri rekið gistiheimili og að búið væri að skipta íbúð á 1. hæð upp í þrjár íbúðir með baðherbergjum og eldhúsum sem og að breytingar stæðu yfir á fyrstu og annarri hæð. Ekkert leyfi hefði verið gefið fyrir rekstri gistiheimilis í húsinu og engar breytingar vegna fjölgunar íbúða hefðu verið samþykktar hjá byggingaryfirvöldum né aðrar breytingar á húsinu. Þá er rakið að þann 28. júní 2011 hafi á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa verið samþykkt leyfi fyrir tvennum svölum á 1. og 2. hæð hússins en að við samþykktina hefði verið gert skilyrt að eignaskiptayfirlýsingu vegna breytinga í húsinu væri þinglýst fyrir útgáfu á byggingarleyfi. Byggingarleyfi var síðan gefið út 8. ágúst 2011 án þess að eignaskiptayfirlýsing hefði borist embættinu vegna breytinganna. Skilmálafulltrúi hafði skoðað svalirnar og voru þær 8 sentimetrum lengri og 16 sentimetrum breiðari en samkvæmt samþykktum uppdráttum. Þá sagði að ljóst þætti að einhverskonar gistiheimili væri rekið í húsinu og vísað til auglýsingar á internetinu vegna þess.

Með vísan til 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 (hér eftir mvl.) og 209. gr. í byggingarreglugerð nr. 441/1998 var borgarbúanum tilkynnt að allar framkvæmdir, hverju nafni sem þær nefndust, skyldu tafarlaust stöðvaðar. Þess var einnig krafist að látið yrði tafarlaust af rekstri gistiheimilis í húsinu. Krafist var skriflegra skýringa vegna ávirðinganna innan 14 daga frá móttöku bréfsins. Þar sem um væri að ræða framkvæmd án byggingarleyfis myndi málið verða lagt fyrir skipulagsráð að frestinum liðnum ásamt skýringum ef þær bærust. Skipulagsráð myndi þá væntanlega taka ákvörðun um framhald málsins með hliðsjón af 55. gr. mvl. og 210. gr. byggingarreglugerðar. Sú ákvörðun gæti falið í sér að óleyfisframkvæmdir yrðu fjarlægðar á kostnað eiganda eða beitingu dagsektarákvæða.

Eins og áður kom fram skrifaði þáverandi byggingarfulltrúi Reykjavíkur þann 8. ágúst 2011 undir byggingarleyfi sem borgarbúanum var veitt vegna gerðar svala á 1. og 2. hæð að X.

Þann 22. maí 2012 sendi starfsmaður á skipulags- og byggingarsviði Reykjavíkur borgarbúanum tölvupóst þar sem fram kom að eftir heimsókn hans og fyrrverandi byggingarfulltrúa Reykjavíkur til hans hefðu þeir fundað með núverandi byggingarfulltrúa og lögfræðingi á sviðinu. Niðurstaðan væri sú að stöðvun framkvæmda sem tilkynnt hafði verið þann 15. nóvember 2011 væri aflétt. Það var gert í trausti þess að umsvifalaust yrði sótt um byggingarleyfi fyrir stækkun svala þar sem fram kæmi endanleg stærð þeirra. Einnig þyrfti að sækja um byggingarleyfi eða senda inn fyrirspurn vegna fyrirhugaðra breytinga á 2. og 3. hæð X.

Þann 20. ágúst 2012 skrifaði byggingarfulltrúi að nýju undir byggingarleyfi vegna svala á 1. og 2. hæð X.

Með tölvupósti, dags. 28. mars 2012, bar borgarbúinn fram kvörtun þess efnis að sameigandi  hans hafi breytt burðarvirki í kjallara húsnæðisins án þess að fyrir því væri byggingarleyfi og óskaði eftir viðbrögðum byggingarfulltrúa við þeim breytingum. Sú beiðni var ítrekuð af hálfu borgarbúans með tölvupósti, dags. 26. apríl 2012, og var þar vísað til fundar sem borgarbúinn átti þann 10. apríl með starfsmönnum umhverfis- og skipulagssviðs þar sem kvörtunin var jafnframt lögð fram. Enn var beiðnin ítrekuð með tölvupósti, dags. 27. september 2012.

Með bréfi, dags. 22. janúar 2013, var sameiganda borgarbúans sent bréf þar sem honum var tilkynnt um ábendingu borgarbúans um að búið væri að breyta burðarvirki húsnæðisins.

Þann 10. júní 2013 gaf VSB verkfræðistofa út minnisblað um breytingar á steyptum innvegg í kjallara á X. Niðurstaða minnisblaðsins var sú að breytingar á steyptum vegg hefðu ekki áhrif á burðarvirki hússins og því væri ekki þörf á styrkingu.

 

III.

Samskipti umboðsmanns við umhverfis- og skipulagssvið Reykjavíkurborgar

Í tilefni af kvörtun borgarbúans ritaði ad hoc umboðsmaður borgarbúa bréf til umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar, dags. 11. febrúar 2014, þar sem óskað var eftir afriti af öllum gögnum sem sviðið hafði undir höndum vegna umsóknar borgarbúans um byggingarleyfi fyrir X. Auk þess var óskað eftir sjónarmiðum og gögnum sem sviðið teldi að kæmu að gagni við úrlausn málsins. Veittur var frestur til 25. febrúar 2014.

Með bréfi umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar, dags. 28. febrúar 2014, bárust umbeðin gögn. Með bréfi, dags. 16. september 2014, óskaði ad hoc umboðsmaður borgarbúa eftir svörum frá umhverfis- og skipulagssviði við sex spurningum sem lutu meðal annars að skráðu verklagi, meðalhófs- og jafnræðisreglu, leiðbeiningarskyldu og málsmeðferðartíma.

Í fyrsta lagi var óskað eftir því hvort til væru verklags- eða viðmiðunarreglur um það hvenær framkvæmdir væru stöðvaðar og hvenær öðrum úrræðum væri beitt. Jafnframt var óskað eftir afriti af reglunum, væru þær til.

Í öðru lagi var óskað eftir afstöðu umhverfis- og skipulagssviðs til þess hvort stöðvun framkvæmda hafi verið vægasta úrræðið sem völ var á til að ná tilsettum árangri í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. ssl. sem og jafnræðisreglu 11. gr. ssl.

Í þriðja lagi var óskað eftir afstöðu umhverfis- og skipulagssviðs til þess hvort leiðbeiningar um hvernig sækja ætti um nýtt byggingarleyfi hefðu getað náð tilætluðum árangri í samræmi við meðalhófsreglu 12. gr. og leiðbeiningarskyldu 7. gr. ssl. Jafnframt var óskað eftir áliti á því hvort slíkar leiðbeiningar hefðu verið nauðsynlegar eða æskilegar.

Í fjórða lagi var spurt með hvaða hætti borgarbúanum hafi verið tilkynnt um skilyrði byggingarleyfis þess efnis að þinglýsa þyrfti eignarskiptayfirlýsingu áður en byggingarleyfi yrði gefið út. Þá var einnig óskað eftir sjónarmiðum um hvaða áhrif það hefði á slíka skilmála að byggingarleyfi hafi verið gefið út, þrátt fyrir að þessum skilmálum hafi ekki verið framfylgt. Enn fremur var óskað upplýsingum hvers vegna leyfið hafi verið gefið út, þrátt fyrir að fyrrnefnt skilyrði hafi ekki verið uppfyllt.

Í fimmta lagi var spurt hvort umhverfis- og skipulagssvið teldi sér heimilt að afturkalla byggingarleyfi ef mikilvæg skjöl sem tengjast máli týndust í meðförum sviðsins.

Í sjötta lagi var spurt hvort málsmeðferðartími, sem var rúmir sex mánuðir, hafi verið í samræmi við almennan málsmeðferðartíma í sambærilegum málum hjá sviðinu.

Í svari við fyrstu spurningu kveður umhverfis- og skipulagssvið að embætti byggingarfulltrúa styðjist við ákvæði mannvirkjalaga og byggingarreglugerð vegna stöðvunar framkvæmda sem og kafla 9.02 í handbók gæðastjórnunarkerfis byggingarfulltrúa útgefinni í mars 2013 og fylgdi afrit kaflans svarinu.

Í svari umhverfis- og skipulagssvið við annarri spurningu segir:

„Í þessu tilviki þótti sannreynt skv. skýrslu skilmálafulltrúa að framkvæmt hafði verið í ósamræmi við uppgefin mál á samþykktri teikningu auk þess sem auglýstur var rekstur gistiheimilis í húsinu á netinu. Þegar svo háttar er venjan að stöðva framkvæmdir og veita aðila jafnframt kost á að koma að skriflegum skýringum. Á það skal bent að stöðvun óleyfisframkvæmda er einskonar bráðabirgðaaðgerð þegar ljóst þykir að framkvæmt sé í óleyfi. Er hún gerð m.a. í því skyni að ekki verði um frekari mögulega óafturkræfanlegar framkvæmdir að ræða og er mönnum gefinn kostur á að koma með skýringar kjósi þeir svo. Ekki er embættinu kunnugt um hvaða önnur úrræði hann hefur önnur til þess að koma í veg fyrir að framkvæmt sé í óleyfi. Það væri vart í anda jafnræðisreglunnar að gefa í sumum tilfellum aðila kost á að halda áfram með óleyfisframkvæmdir í trausti þess að hann sæki um þær síðar og fái samþykktar, en stöðva svo framkvæmdir hjá öðrum. Það er því fortakslaus regla hjá embættinu að stöðva allar framkvæmdir tafarlaust komi í ljós að um byggingarleyfisskylda framkvæmd sé að ræða sem ekki hafi verið veitt byggingarleyfi fyrir. Það skal jafnframt tekið fram að umsókn um byggingarleyfi fyrir óleyfisframkvæmd sem hafin er leiðir ekki til þess að stöðvun framkvæmda sé aflétt. Framkvæmdaheimild telst ekki hafin fyrr en byggingarleyfi hefur verið formlega gefið út, meistarar skráðir á verk og öll gjöld greidd.“

Í svari umhverfis- og skipulagssviðs við þriðju spurningu kom eftirfarandi fram:

„Það er ekki venjan þegar svo háttar að framkvæmt hefur verið í óleyfi að tilkynna aðila að hann geti sótt um nýtt byggingarleyfi fyrir óleyfisframkvæmdinni með tilheyrandi hönnunarkostnaði. Með því væri mögulega einnig verið að gefa undir fótinn með það að slíkt leyfi yrði samþykkt. Í mörgum tilfellum er aðstaðan sú að það er meðeigandi sem kvartar og breytingar eru þá mögulega háðar samþykki hans. Byggingarstjórum ber að framkvæma eftir samþykktum uppdráttum og þeim er fullkunnugt um að ef breytt er útaf þeim eða ef menn hyggjast breyta út af þeim ber að sækja um nýtt leyfi.“

Í svari umhverfis- og skipulagssviðs við fjórðu spurningu kemur fram að borgaranum hafi verið tilkynnt um skilyrði um að þinglýsa þyrfti eignaskiptayfirlýsingu áður en byggingarleyfi yrði gefið út með bréfi dags. 29. júní 2011. Jafnframt segir í svarinu að ekki liggi fyrir hvers vegna byggingarleyfið hafi verið gefið út þrátt fyrir að skilyrðið hafi ekki verið uppfyllt en hugsanlega hafi verið óskað eftir því. Enn fremur kemur fram að það hafi verið mat byggingarfulltrúa að ekki hafi verið stætt á öðru en að gefa út byggingarleyfi í samræmi við samþykkt byggingarfulltrúa þrátt fyrir að ekki lægi fyrir þinglýst eignaskiptayfirlýsing vegna breytinga með hliðsjón af 4. mgr. 16. gr. fjöleignahúsalaga nr. 26/1994.

Í svari við fimmtu spurningu segir:

„Í þessu máli var uppi sú krafa hjá meðeiganda að byggingarleyfið yrði afturkalla vegna þess að hann hefði ekki gefið samþykki sitt og að slíkt samþykki væri ekki að finna hjá embættinu. Þessari kröfu var hafnað enda þótti ekki leitt í ljós að skriflegt samþykki hans lægi ekki fyrir svölunum þrátt fyrir að samþykkið fyndist ekki, enda var samþykki hans bókað á málið. Eftir nokkra leit kom svo samþykki meðeigendans áritað á teikningu í ljós. Leiddi sá fundur m.a. til þess að meðeigandinn hvarf frá málferlum sem hann hafði stofnað til gegn Reykjavíkurborg til niðurfellingar byggingarleyfisins. Ekki verður séð að nein heimild sé til þess í lögum eða reglugerðum að fella niður byggingarleyfi týnist skjöl. Embættinu er ekki kunnugt um nein tilfelli þar sem byggingarleyfi hafi verið afturkallað vegna týndra skjala.“

Að lokum segir í svari umhverfis- og skipulagssviðs við sjöttu spurningu:

„Ekki verður séð að nein viðbrögð hafi orðið af hálfu borgarbúans við stöðvunarbréfi byggingarfulltrúa, en einhver samskipti mun borgarbúinn þó hafa haft símleiðis við embættið án þess þó að um lúkningu á málinu yrði að ræða. Ekki verður heldur séð að byggingarfulltrúi hafi gripið til neinna þeirra þvingunaraðgerða sem stöðvunarbréfið bar með sér að heimilt væri að beita. Má því að einhverju leiti rekja þennan tíma til athafnaleysis borgarbúans, svo og þess að meðeigandi hússins hafði lagt fram kröfu um afturköllun byggingarleyfisins fyrir svölunum. Var því málið í skoðun í nokkurn tíma eða allt til þess að byggingarfulltrúi tók þá ákvörðun eftir vettvangsskoðun að ákvarða að stækkunin á svölunum hefði engin áhrif á hagsmuni meðeigandans hvað varðaði útlit eða útsýnisskerðingu. Var auk þess talið að það væri viðurhluta mikið og kostnaðarsamt fyrir borgarbúann að fara í niðurrif eða breytingar á svölunum og að hagsmunir meðeigandans væru óverulegir í málinu. Var þannig verið að höggva á þann hnút sem málið var í. Var m.a vísað til meðalhófsreglu stjórnsýslulaga í þessum efnum. Það má fallast á að málsmeðferðartíminn var óvenju langur í þessu máli, en hann skýrist m.a., eins og áður hefur verið tekið fram, af aðgerðarleysi borgarbúans. Það er í raun allur gangur á því hve langan tíma mál er varða óleyfisframkvæmdir geta tekið. Í sumum tilfellum bregst borgarbúinn hratt og vel við og bætir úr eða sækir um byggingarleyfi fyrir viðkomandi framkvæmd, en í öðrum tilfellum þarf að leggja á dagsektir og í sumum tilfellum er málum skotið til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Er því eins og áður sagði engin regla á því hve mál geta tekið langan tíma.“

Í ódagsettu svari umhverfis- og skipulagssviðs sem barst umboðsmanni borgarbúa með tölvupósti þann 30. september sl. var vísað til kafla 9.02 í handbók gæðastjórnunarkerfis byggingarfulltrúa útg. í mars 2013. Í kafla 9.02 kemur fram að ábendingar um óleyfisframkvæmdir séu skráðar af móttakanda í Erindreka og vísað til byggingarfulltrúa/yfirverkfræðings. Enn fremur segir að starfsmaður skoði vettvang óleyfisframkvæmdar, taki ljósmyndir og skrái athugasemdir í Erindreka undir viðkomandi götu og númer húss eða lóðar.

Í beiðni ad hoc umboðsmanns borgarbúa frá 11. febrúar sl. var óskað eftir öllum gögnum málsins. Gögn sem vísað er til í kafla 9.02 í handbók gæðastjórnunarkerfis byggingarfulltrúa voru ekki meðal þeirra gagna sem bárust. Með bréfi, dags. 16. október 2014, óskaði ad hoc umboðsmaður borgarbúa eftir því að umhverfis- og skipulagssvið léti honum í té afrit af öllum gögnum sem sviðið hafði undir höndum vegna málsins sem höfðu ekki þá þegar verið afhent. Jafnframt óskaði ad hoc umboðsmaður borgarbúa eftir upplýsingum um það hvort embætti byggingarfulltrúa hefði borist ábending frá borgarbúanum eða Grími ljósmyndara ehf. um óleyfisframkvæmdir á vegum annarra eigenda í fasteigninni X og eftir atvikum afdrif og afgreiðslu byggingarfulltrúa á slíkri ábendingu.

Með bréfi, dags. 27. október 2014, bárust umboðsmanni borgarbúa þau gögn sem vistuð voru í málaskrá embættisins auk byggingarsögu. Í gögnunum var m.a. að finna bréf frá byggingarfulltrúa til meðeigenda borgarbúans, dags. 22. janúar 2013, vegna ábendinga um breytingar á burðarveggjum í kjallaraíbúð án leyfa en auk þess minnisblað frá VSB verkfræðistofu vegna umræddra breytinga, dags. 10. júlí 2013. Í svari umhverfis- og skipulagssviðs kemur fram að engin frekari viðbrögð hafi orðið hjá byggingarfulltrúa og að ekki hafi verið sótt um byggingarleyfi fyrir breytingunum á burðarvirki í kjallara húsnæðisins.

 

IV.

Álit umboðsmanns borgarbúa

1.

Afmörkun athugunar

Borgarbúinn kvartaði yfir afgreiðslu og vinnubrögðum hjá tilteknum starfsmönnum byggingarfulltrúa. Athugun umboðsmanns borgarbúa beinist að því hvort málsmeðferð byggingarfulltrúa í málum tengdum fasteigninni að X hafi verið samrýmanleg þeim kröfum sem skráðar og óskráðar reglur stjórnsýsluréttar gera til slíkra stjórnsýslumála, einkum hvort meðalhófs hafi verið gætt við beitingu þvingunarúrræða X. kafla mvl., hvort viðbrögð byggingarfulltrúa vegna kvörtunar borgarbúa um að búið væri að fjarlægja burðarveggi í kjallara hafi verið í samræmi við jafnræðisreglu og hvort málsmeðferðin hafi samrýmst vönduðum stjórnsýsluháttum.

 

2.

Lagagrundvöllur málsins

Áður en lengra er haldið er nauðsynlegt að gera stuttlega grein fyrir þeim lagareglum sem mál þetta byggir á.

Byggingarfulltrúinn í Reykjavík heyrir undir umhverfis- og skipulagssvið en samkvæmt 1. mgr. 8. gr. mvl. skal sveitarstjórn í hverju sveitarfélagi ráða til starfa byggingarfulltrúa og skal hann hafa eftirlit með mannvirkjagerð sem fellur undir 1. og 2. mgr. 9. gr. mvl.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. mvl. er óheimilt að grafa grunn fyrir mannvirki, reisa það, rífa eða flytja, breyta því, burðarkerfi þess eða lagnakerfum eða breyta notkun þess, útliti eða formi nema að fengnu leyfi viðkomandi byggingarfulltrúa, sbr. 2. mgr. sömu greinar og er slíkt leyfi nefnt byggingarleyfi. Í byggingarleyfi felst samþykkt aðal- og séruppdrátta og framkvæmdaáforma, og heimild til að hefja framkvæmdir að uppfylltum skilyrðum 13. gr. mvl.

Í X. kafla mvl. er m.a. að finna þvingunarúrræði og viðurlög sem byggingarfulltrúa er heimilt eða eftir atvikum skylt að beita í nánar tilgreindum atvikum.

Í 55. gr. mvl. sem ber heitið stöðvun framkvæmda, lokun mannvirkja o.fl. segir í 1. mgr. að ef byggingarleyfisskyld framkvæmd samkvæmt 9. gr. mvl. sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni, ekki sótt um leyfi fyrir breyttri notkun mannvirkis, það byggt á annan hátt en leyfi stendur til, mannvirkið eða notkun þess brýtur í bága við skipulag, mannvirkið tekið í notkun án þess að öryggisúttekt hafi farið fram eða ef mannvirki er til annarra nota en heimilt er samkvæmt útgefnu byggingarleyfi getur byggingarfulltrúi stöðvað slíkar framkvæmdir og notkun tafarlaust og fyrirskipað lokun mannvirkis. Sama gildir ef ekki er að öðru leyti fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar eru samkvæmt þeim við byggingarframkvæmdina. Getur byggingarfulltrúi eða eftir atvikum Mannvirkjastofnun krafist þess að mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð og starfsemi hætt samkvæmt 2. mgr. Heimilt er að vinna slíkt verk á kostnað eiganda sinni hann ekki kröfu byggingaryfirvalda þess efnis.

Í 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um meðalhófsreglu en þar segir að stjórnvald skuli því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Í meðalhófsreglunni felast þrír meginþættir. Í fyrsta lagi er gerð sú krafa að efni ákvörðunar sé til þess fallið að ná því markmiði sem að er stefnt. Í öðru lagi er gerð sú krafa að velja vægasta úrræðið sem völ er á og þjónar því markmiði sem að er stefnt. Í þriðja og síðasta lagi er gerð krafa um að gætt sé hófs við beitingu þess úrræðis sem valið er og má því ekki ganga lengra en nauðsyn ber til. Stjórnvöld verða því að vega og meta þau andstæðu sjónarmið sem hér vegast á. 

Hóf verður að vera í beitingu þess úrræðis sem valið er, miðað við þá hagsmuni sem í húfi eru, og ekki má ganga lengra en nauðsyn ber til. Þegar notuð eru mun harkalegri úrræði en efni standa til eða gengið mun lengra í beitingu þess úrræðis sem valið er en efni standa til er um efnisannmarka að ræða sem yfirleitt leiðir til þess að ákvörðun telst ógildanleg. Brot á meðalhófsreglunni geta leitt til bótaskyldu vegna tjóns sem borgarbúi verður fyrir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ber stjórnvöldum að veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi þau mál sem snerta starfssvið þess. Ekki er ávallt ljóst hve langt stjórnvöld verða að ganga til að koma til móts við þarfir og óskir borgara á grundvelli leiðbeiningarskyldunnar, en umfangið ræðst af eðli og efni máls sem um ræðir.

 

3.

Var nægilega gætt að meðalhófi við beitingu þvingunarúrræða X. kafla mvl.?

Ljóst er að beiting þvingunarúrræða X. kafla mvl. telst íþyngjandi ákvörðun og ber því byggingarfulltrúa að sjá til þess að slík ákvörðun sé aðeins tekin þegar lögmætu markmiði sem að er stefnt verður ekki náð með öðru og vægara móti, sbr. meðalhófsreglu 12. gr. ssl.  Í svari umhverfis- og skipulagssviðs segir að embætti byggingarfulltrúa sé ekki kunnugt um hvaða önnur úrræði en stöðvun framkvæmda það hafi til að koma í veg fyrir að framkvæmt sé í óleyfi.

Samkvæmt 55. gr. mvl. er byggingarfulltrúa annars vegar heimilt í tilteknum tilvikum að grípa til stöðvunar framkvæmda og lokun mannvirkja og hins vegar skylt að grípa til slíkra aðgerða. Ljóst er að þau atriði sem talin eru upp í bréfi byggingarfulltrúa, dags. 15. nóvember 2011, falla undir 1. mgr. 55. gr. mvl. og var byggingarfulltrúa því eingöngu heimilt en ekki skylt að beita úrræðum 55. gr. mvl. Í því samhengi má benda á að í leiðbeiningum Mannvirkjastofnunar um 2.9.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012, en sú grein er samhljóða 55. gr. mvl., segir í kafla 2.3. sem fjallar um tilvik þar sem farið er út fyrir heimildir byggingarleyfis:

„Heimilt er að stöðva framkvæmdir eða notun[sic] og fyrirskipa lokun mannvirkis ef mannvirki er byggt á annan hátt en heimilt er skv. útgefnu byggingarleyfi. […] Í ljós getur komið, t.d. við áfangaúttekt, að ekki hefur verið fylgt samþykktum teikningum við framkvæmdina. Leyfisveitandi metur þá, út frá alvarleika málsins og þeirra sjónarmiða sem fram koma í markmiðsákvæðum laga um mannvirki og byggingarreglugerðar, hvort hann grípur til þeirra heimilda sem ákvæði 1. mgr. 2.9.1. gr. veitir. Í mörgum tilvikum nægir að gera framkvæmdaraðila aðvart og fylgja því eftir að úr sé bætt. Í alvarlegum tilvikum, t.d. þar sem öryggi er áfátt og/eða fyrirmælum leyfisveitanda er ekki hlýtt, má stöðva framkvæmdir eða notkun og fyrirskipa lokun.“

Við skoðun skilmálafulltrúa embættis byggingarfulltrúa kom í ljós að svalir reyndust 8 cm dýpri og 16 cm breiðari en byggingarleyfi hafði gert ráð fyrir en einnig þótti ljóst að gistiheimili væri rekið í húsinu án þess að leyfi væri fyrir því. Þegar úttektin var framkvæmd voru svalirnar þegar komnar upp.

Þegar litið er til þess að meðeigendur borgarbúans í fasteigninni X höfðu þegar veitt samþykki sitt fyrir uppsetningu svalanna verður að telja að sá munur sem varð á samþykktri teikningu svalanna og raunstærð þeirra teljist smávægilegur og því hefði nægt einfaldur meirihluti fyrir breytingunni, í samræmi við 3. mgr. 30. gr. fjöleignahúsalaga nr. 26/1994. Eru þau sjónarmið m.a. reifuð í minnisblaði umhverfis- og skipulagssviðs frá 20. ágúst 2012 en minnisblaðið var samið vegna málshöfðunar meðeiganda borgarbúans og sameigenda hans og Reykjavíkurborgar vegna svalanna.

Þá verður ekki séð að nokkuð hafi staðið í vegi fyrir því að byggingarleyfi vegna breytinga og tilfærslum á veggjum innanhúss hafi verið veitt að uppfylltum skilyrðum ákvæða byggingarreglugerðar um kröfur til íbúðarhúsnæðis. Því til stuðnings má benda á úrskurð umhverfis- og auðlindanefndar frá 5. september 2012 nr. 18/2012. Málið snérist um það hvort nágrannar teldust eiga lögvarða hagsmuni í samræmi við 3. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála vegna breytinga á innra skipulagi húsnæðis. Í niðurstöðu nefndarinnar segir: „Framkvæmd sú sem heimiluð er með hinu kærða leyfi felur aðeins í sér leyfi til breytinga innanhúss og verður ekki talin raska grenndarhagsmunum kærenda eða öðrum lögvörðum hagsmunum þeirra sem veiti þeim kæruaðild í máli þessu.“ Var málinu því vísað frá nefndinni.

Með hliðsjón af því er það mat undirritaðs, eins og atvikum var háttað í máli þessu, að ná hefði mátt því markmiði sem stefnt var að með leiðbeinandi tilmælum til borgarbúans um að sækja um nýtt byggingarleyfi fyrir svölunum og byggingarleyfi fyrir breytingum á innra skipulagi húsnæðisins. Í slíkum tilmælum kann að vera rétt að borgarbúanum sé tilkynnt um að verði ekki orðið við tilmælunum eða byggingarleyfi fáist einhverja hluta vegna ekki innan tiltekins frest verði framkvæmdir stöðvaðar og eftir atvikum mannvirkinu lokað. Þeim sjónarmiðum sem fram koma í svari umhverfis- og skipulagssviðs um að í slíkum leiðbeinandi tilmælum felist loforð um að slíkt leyfi fáist stenst ekki skoðun, enda er stjórnvöldum til að mynda skylt að leiðbeina aðilum máls um kæru til æðra stjórnvalds eða endurupptöku máls án þess að í því felist einhvers konar loforð um lyktir málsins.

Tekið skal fram að við mat á því hvort byggingarfulltrúi notar leiðbeinandi tilmæli eða þvingunarúrræði X. kafla mvl. veltur á atvikum máls hverju sinni, en tryggja verður að meðalhófs sé gætt.

Hvað varðar rekstur gistiheimilis í húsnæðinu án leyfis hefur borgarbúinn lagt fram tvö leyfisbréf, annars vegar útgefið 9. júní 2009 af umhverfis- og samgöngusviði og hins vegar útgefið 9. júní 2011 af Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, sem heimilar að starfrækja gistiheimili að X. Taldi borgarbúinn sig á grundvelli leyfisins hafa fullnægjandi heimild til rekstur gistiheimilis allt til 9. júní 2023.

Þó er ljóst að til að geta rekið gistiheimili þarf tvennskonar leyfi. Annars vegar starfsleyfi útgefið af Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur, sbr. 10 tölul. 4. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir og reglugerð nr. 941/2002 um hollustuhætti, og hins vegar rekstrarleyfi útgefið af lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu, sbr. 20. gr. reglugerðar nr. 585/2007 og ákvæðum laga nr. 85/2007 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald. Er því ljóst að borgarbúinn hafði ekki öll tilskilin leyfi til rekstrar gistiheimilis. 

Þrátt fyrir ofangreint verður að telja að rétt hefði verið að leiðbeina borgarbúanum um að sækja um leyfi til lögreglustjóra áður en gripið var til íþyngjandi úrræða.

Með tölvupósti dags. 22. maí 2015 tilkynnti umhverfis- og skipulagssvið borgarbúanum að stöðvun framkvæmda væri aflétt. Var það gert í trausti þess að umsvifalaust yrði sótt um byggingarleyfi fyrir stækkun svala þar sem fram kæmi endanleg stærð þeirra. Ennfremur var borgarbúanum tilkynnt að nauðsynlegt væri að sækja um byggingarleyfi eða senda inn fyrirspurn til byggingarfulltrúa vegna fyrirhugaðra breytinga á 2. og 3. hæð húsnæðisins. Í tilkynningunni er ekki vísað til rekstrarleyfis gistiheimilisins en þann 25. maí 2012 sótti borgarbúinn um rekstrarleyfi til lögreglu og var leyfið veitt 5. júlí 2012. Þykja þær málalyktir gefa sterka vísbendingu um að leiðbeinandi tilmæli til borgarbúans hefðu ein og sér verið til þess fallin að ná tilsettum árangri með vísan til meðalhófsreglu.

Af öllu framangreindu virtu er það mat ad hoc umboðsmanns borgarbúa að við beitingu þvingunarúrræða X. kafla mvl. hafi umhverfis- og skipulagssvið ekki gætt nægjanlega að meðalhófsreglu.

 

4.

Viðbrögð við byggingarfulltrúa við kvörtun borgarbúans um að búið væri að fjarlægja burðarveggi í kjallara

Með tölvupósti, dags. 28. mars 2012, lagði borgarbúinn fram kvörtun þess efnis að búið væri að breyta burðarvirki í kjallara húsnæðisins án þess að sótt hafi verið um byggingarleyfi fyrir þeim framkvæmdum og óskaði eftir viðbrögðum byggingarfulltrúa við þeim framkvæmdum. Borgarbúinn ítrekaði beiðnina með tölvupósti 26. apríl 2012 og vísaði þar til fundar sem haldinn var 10. apríl en þar var kvörtunin einnig lögð munnlega fram. Enn ítrekaði borgarbúinn beiðni um viðbrögð með tölvupósti 27. september 2012.

Í tölvupósti umhverfis- og skipulagssviðs frá 26. apríl 2012 til borgarbúans kemur fram að ekki hafi unnist tími til að rannsaka ávirðingar varðandi burðarvegg í kjallara. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að fyrstu viðbrögð umhverfis- og skipulagssviðs hafi verið með bréfi, dags. 22. janúar 2013, til eiganda kjallaraíbúðar X. Voru þá liðnir tæpir 9 mánuður frá því að kvörtun borgarbúans var lögð fram. Að lokum skilaði VSB verkfræðistofa minnisblaði til umhverfis- og skipulagssviðs þar sem fram kemur að stækkun á hurðaropi í vegg hafi ekki áhrif á burðarvirki húsnæðisins.

Samkvæmt upplýsingum frá byggingarfulltrúa var veggur við sama gang íbúðarinnar metinn í lagi við vettvangsskoðun byggingarfulltrúa, annars vegar með hliðsjón af því að yfir veggnum eru burðarveggir fyrir tvær efri hæðir hússins sem spanna á milli hliðarveggja, og hins vegar vegna þess hversu langt var liðið frá breytingum veggjarins og að þar voru engin sjáanleg merki burðarþolsannmarka.

Frá því að kvörtun borgarbúans var lögð fram og þar til umhverfis- og skipulagssvið brást við kvörtuninni liðu tæpir 9 mánuðir og af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að úttektin hafi ekki farið fram fyrr en í júlí 2013. Að mati ad hoc umboðsmanns borgarbúa verður að telja að sá tími sem það tók umhverfis- og skipulagssvið að bregðast við kvörtun borgarbúans hafi ekki verið í samræmi við alvarleika kvörtunarinnar. Borgarbúinn hefur lýst því yfir að starfsmenn umhverfis- og skipulagssviðs hafi gefið til kynna að kvörtun borgarbúans hafi eingöngu verið sett fram sem hefndaraðgerð vegna kvörtunar meðeiganda hans. Þegar viðbrögð umhverfis- og skipulagssviðs við kvörtun meðeiganda borgarbúans, sem rakin hafa verið hér að framan, eru borin saman við viðbrögð við kvörtun borgarbúans er að mati ad hoc umboðsmanns borgarbúa verulegt ósamræmi í viðbrögðum umhverfis- og skipulagssviðs. Það ósamræmi verður að mati ad hoc umboðsmanns borgarbúa vart rakið til ólíkra málsatvika, heldur þvert á móti ætti kvörtun um að búið sé að fjarlægja burðarveggi að kalla á skjótari viðbrögð af hálfu umhverfis- og skipulagssviðs.

Að mati ad hoc umboðsmanns borgarbúa voru viðbrögð umhverfis- og skipulagssviðs ekki í samræmi við alvarleika kvörtunar borgarbúans.

 

5.

Var meðferð málsins að öðru leyti í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti?

Kvörtun borgarbúans snýr jafnframt að því að starfsmenn umhverfis- og skipulagssviðs hafi ekki sýnt af sér vandaða stjórnsýsluhætti í samskiptum sínum við borgarbúann. Í því sambandi bendir hann á að samskipti tiltekinna starfsmanna umhverfis- og skipulagssviðs við sig hafi í stórum dráttum einkennst af ókurteisi.

Með vönduðum stjórnsýsluháttum er almennt átt við þær kröfur sem gerðar eru til starfshátta stjórnvalda en er ekki hægt að leiða beint af réttarreglum, skráðum og óskráðum. Við afmörkun á því hvað fellur undir vandaða stjórnsýsluhætti verður að horfa til þess hvert hlutverk stjórnvalda gagnvart borgurunum er samkvæmt lögum og hvaða kröfur gera verður til starfshátta stjórnvalda og framgöngu þeirra sem fara með stjórnsýsluvald til þess að þetta hlutverk verði rækt með eðlilegum hætti. Margt af því sem talið er falla undir vandaða stjórnsýsluhætti lýtur því beint að samskiptum stjórnvalda við borgarana og miðar að því að viðhalda því trausti sem stjórnvöld verða að njóta hjá almenningi til að geta rækt hlutverk sitt sem skyldi. Í því felst til dæmis að stjórnvöld gæti að kurteisi, lipurð og tillitssemi í samskiptum sínum við borgarana.

Umboðsmaður Alþingis (UA) hefur bent á að í samskiptum stjórnvalda og borgaranna sé mikilvægt að gagnkvæmur skilningur og traust ríki um þau viðfangsefni sem um er að ræða hverju sinni. Stjórnvöld verða í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti að sýna lipurð og sveigjanleika og haga málsmeðferð í samræmi við atvik hverju sinni að svo miklu leyti sem hægt sé innan ramma þeirra valdheimilda sem fram koma í þeim lögum sem gilda um hlutverk og verkefni viðkomandi stjórnvalds, sbr. mál UA 2601/1998. Umboðsmaður Alþingis hefur jafnframt fundið að því þegar í stjórnsýslunni er ekki viðhaft hlutlægt og kurteislegt orðbragð. Í máli UA 3553/2002 lagði umboðsmaður áherslu á að á landlækni og starfsmönnum hans hvíldi sú skylda í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti, sbr. 2. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis, að orða ábendingar til aðila með þeim hætti að gætt væri hlutleysis, sanngirni og fyllstu kurteisi í garð þeirra sem í hlut ættu. Í máli UA nr. 6071/2010 taldi umboðsmaður ummæli um nafngreindan gjaldanda í skýringum ríkisskattstjóra, þess efnis að hann hefði vísvitandi látið undir höfuð leggjast að leggja fram gögn vegna málsins, ekki samrýmast vönduðum stjórnsýsluháttum og mæltist til þess að framvegis yrði gætt að því atriði í starfsemi embættisins.

Í 1. mgr. 2. gr. siðareglna starfsmanna Reykjavíkurborgar kemur fram að starfsfólk gegni störfum sínum af alúð og samviskusemi án tillits til eigin hagsmuna eða persónulegra skoðana. Starfsfólk gætir kurteisi og réttsýni, hefur í heiðri heiðarleika og sanngirni og starfar í anda jafnréttis. Starfsfólk sýnir borgurum virðingu og umburðarlyndi og rækir störf sín af þjónustulund og ábyrgð. Starfsfólk upplýsir borgara um réttindi þeirra og þjónustu borgarinnar. Þá kemur fram í 3. mgr. sama ákvæðis að starfsfólk hafi ávallt í heiðri grundvallarreglur góðrar stjórnsýslu í störfum sínum og gætir þess  að lögmæt og málefnaleg sjónarmið ráði för í starfsemi Reykjavíkurborgar. Þannig gæti starfsmenn þess að mismuna ekki borgurum á grundvelli stjórnmálaskoðana, þjóðernis, trúarbragða, kynþáttar, kynferðis, kynhneigðar, fötlunar eða samfélagslegrar stöðu að öðru leyti. Sjónarmið sem leiðir af vönduðum stjórnsýsluháttum skarast á við þetta ákvæði í siðreglum og sambærilegt ákvæði sem finna má í flestum þeim kjarasamningum sem Reykjavíkurborg hefur gert við einstaka stéttarfélög með samningsumboði frá félagsmönnum.

Stór hluti þeirra samskipta sem borgarbúinn kvartar yfir voru munnleg og getur ad hoc umboðsmaður borgarbúa því ekki lagt mat á það hvort þau samskipti hafi verið í anda vandaðra stjórnsýsluhátta. Við athugun málsins hefur ad hoc umboðsmaður borgarbúa þó í nokkrum tilvikum staðnæmst við orðalag sem notað hefur verið í samskiptum umhverfis- og skipulagssviðs við borgarbúann. Af þeim samskiptum og málsatvikum almennt þykir ljóst að starfsmenn umhverfis- og skipulagssviðs hafi ekki ávallt gætt hlutleysis, sanngirni og fyllstu kurteisi í garð borgarbúans. Beinir ad hoc umboðsmaður borgarbúa þeim tilmælum til umhverfis- og skipulagssviðs að framvegis verði hugað betur að þessum atriðum í samskiptum við borgarbúa. 

 

V.

Niðurstaða

Með vísan til þess sem rakið er hér að framan er það niðurstaða ad hoc umboðsmanns borgarbúa að málsmeðferð umhverfis- og skipulagssvið í málefnum borgarbúans hafi ekki verið í samræmi við 7., 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt var meðferð málsins ekki í samræmi við vandaða stjórnsýsluhætti.

Í ljósi þeirra samskipta sem ad hoc umboðsmaður borgarbúa átti við umhverfis- og skipulagssvið og lýst er í III. kafla vill ad hoc umboðsmaður benda á að samkvæmt 11. gr. samþykkta fyrir umboðsmann borgarbúa, sem samþykktar voru í forsætisnefnd 31. janúar 2014, ber Reykjavíkurborg að veita umboðsmanni aðgang að öllum gögnum máls sem hann hefur til rannsóknar. Aðgangur að gögnum og réttar upplýsingar um málsatvik eru grundvöllur þess að umboðsmaður geti lagt mat á lögmæti ákvarðana þeirra aðila sem honum er falið að hafa eftirlit með samkvæmt 4. gr. samþykkta fyrir umboðsmann borgarbúa. Hluti þeirra gagna sem mál þetta byggir á, til að mynda tölvupóstsamskipti milli borgarbúans og umhverfis- og skipulagssviðs, lagði borgarbúinn sjálfur fram og reyndust þau ekki hluti af þeim gögnum sem umhverfis- og skipulagssvið afhenti umboðsmanni borgarbúa. Hluti þeirra gagna sem borgarbúinn lagði fram teljast til málsganga og bar umhverfis- og skipulagssviði að varðveita þau í samræmi við 22. gr. þágildandi upplýsingalaga nr. 50/1996, sbr. 26 gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Er mælst til þess að umhverfis- og skipulagssvið, sem og aðrir aðilar sem umboðsmanni borgarbúa hefur verið falið eftirlit með, veiti framvegis aðgang að þeim gögnum og upplýsingum sem umboðsmaður borgarbúa óskar eftir.